Roscoe Pound氏(An Introduction to the Philosophy of Lawの裏表紙から)
最近、筆者は改めて1973年に購入したRoscoePound 博士の著書“An Introduction to the Philosophy of Law”を書庫から出して改めて読んでみた。この取り組みのきっかけは、最近若い方々とSTGSと哲学論を論じたことに始まる。
その内容については改めて取り上げたいが、このような名著を今の法学部、ロー・スクールの学生諸君は丁寧に読んでいるであろうか、さらに言えば、法思想史、法学概論等最も基本といえる法学ガイドがないがしろになり、ややもすると実定法、手続法の解釈論や理解、司法試験の受験対策のみが中心になっていないかという点に強い関心と懸念を持った。
さらにいえば、比較立法論がまともに論じられる法学部の学生や院生がどれだけいるであろうかという点である。
筆者は本ブログで多少でもこれらに寄与できるよう専門外分野も含め海外の立法動向、裁判、法改正論議を取り上げてきた。
ところで、この本の市販価格をamazonで検索してみると時価1,571円(送料は無料)である。しかし、新たに購入せずに読む方法はないものかを探ってみた。そこで明らかとなったのは、6万点を擁する米国ebookサイト「プロジェクト・グーテンバーグ（Project Gutenberg、略称PG）」である。
同プロジェクトは、著者の死後一定期間が経過し、（アメリカ著作権法下で）著作権の切れた名作などの全文を電子化して、インターネット上で公開するという計画。1971年創始であり、最も歴史ある電子図書館。印刷の父、ヨハネス・グーテンベルクの名を冠し、人類に対する貢献を目指している。(Wikipediaから一部抜粋 )
早速、検索してみた。即時に検索出来た。さらに以下の手順で見られるとおり自動翻訳ソフトも利用できる点を強調しておく。同時に、参考までに筆者なりに第Ⅰ章から第6章の要旨を仮訳した。
なお、言うまでもないが英米法とりわけ法哲学書の翻訳は英米法の基礎知識がないととても読みこなせない。
そのために、必要となる本のうちで筆者の手元にある本では、例えば高柳賢三『英米法源理論』(筆者注1)、同『英米法の基礎』(筆者注2) (筆者注3)、高柳賢三・末延三次編集代表『英米法辞典』、田中和夫『英米私法概論』等があげられる。
今回のブログは、(1)“An Introduction to the Philosophy of Law”の内容について、法哲学入門の観点から概観すること、(2) Project Gutenbergの具体的利用手順の解説、(3)法制史・法思想史や比較法の重要性を再確認する点を中心にまとめる。なお、本ブログの執筆にあたり正確性を期するため丁寧に海外の文献検索を行った。前述のわが国の文献は残念ながら全く役立たなかった。
１．“An Introduction to the Philosophy of Law”の概要
全体の構成を理解するためCorporate Taylor & Francis Groupサイト(https://www.taylorfrancis.com/books/mono/10.4324/9781351288880/introduction-philosophy-law-roscoe-pound-marshall-derosa)により各章の要旨を仮訳する。
第Ⅰ章 法哲学の機能と役割(The Function of Legal Philosophy)
ローマの法学者は、厳格な法律から衡平法(equity)と自然法(natural law)の段階への移行において哲学に触れ、その接触は彼らが移行を可能にすることと大いに関係があった。パウンドは法的哲学の機能は、社会の利益、一般的な安全保障、第一に準拠した法の一般理論を合理的に策定すると書いた。このように、それを書くことによる正式な機会の減少にもかかわらず、原始的な法律の流動性を維持し、法的流動性の別の期間、その平等と自然法の段階でローマ法の哲学を与えることができた。自然の権利は、個々の自由意思の基本的な形而上学的に実証可能なデータからの結論であり、自然法は、これらの権利を完全性において確保する肯定的な法律の理想的な批判であった。法的発展の期間は、ローマ法の古典的な時代に顕著に似ている。
第Ⅱ章 法の終焉(The End of Law)
社会功利主義者(social utilitarians)は、法の終焉の面でいくつかの関心を比較検討すると言うであろう。3つの要素は、意思の和解または調和から希望の和解または調和に、法律の終焉に関する理論の基礎を希望に移すことに貢献した。聖パウロは妻に夫に従うように勧め,召使いは主人に従うように勧め,社会秩序が彼を置いたクラスで義務を果たすために皆が自分自身を行使するように勧めたとき、彼は法の終焉のこのギリシャの概念を表明した。ギリシャの哲学者は、一般的な安全保障をより広い言葉で考え、法的秩序の終わりを社会的現状の維持と考えるようになった。合法的な呼び出しに従事する自由は制限され、公衆衛生、安全、モラルに損傷が発生しないように、それらに従事する人々に教育と試験等の精巧なプロセスが課されるようになった。
第Ⅲ章 法の適用(The Application of Law)
19世紀は司法の裁量を嫌い、司法の領域から行政的要素を除外しようとした。動機の司法判断に行政上の要素はなく、法の司法適用は純粋に機械的なプロセスであるべきであるという考えは、アリストテレスの政治にまでさかのぼる。一方の側の解釈が法律決定に実行され、司法機能が立法機能として実行されるように、反対側の解釈は適用に実行され、司法機能は行政または執行部に実行される。感情的な訴え、偏見、個々の陪審員の独特の個人的な考えの影響を受けた陪審員によって達成された粗雑な個人化は、他の極端な裁判官による法律の機械的適用と同じくらい極端な不正を伴う。公平な救済策の行使における裁量は、衡平法の管轄権がその起源を持つ大法官 (筆者注4)の良心に訴えたという理由で、異常なケースにおける純粋に個人的な介入の自由裁量である
第Ⅳ章 責任(Liability)
不当な豊かさを防ぐために誠実(good faith)に課せられた責任は、準契約(quasai contract) (筆者注5)上のものであった。19世紀には、意図(intention)に基づいて責任を負うという概念は、倫理的な形ではなく形而上学的な形で置かれた。古典的なローマの法律家は、自然法の観点から考えて、一方が正当かつ法的に正確であり、もう一方が正義と法律で行われる可能性がある両者の間の権利と法律の絆または関係について語った。フランスの民法は、アキリアン・カルパ(Aquilian culpa)(筆者注6)の考えを一般的な責任論とし、｢別の人に損害を与えるすべての行為は、それがたまたま賠償を行ったのが彼のせいであることを通して彼を義務付ける。個人の自由から始めるのではなく、文明社会に関わる希望や主張から始まる｣とした。
第ⅴ章 財産
一般的な安全、平和と秩序と一般的な健康は、警察や行政機関によって大部分が確保されている。財産と契約、取得･買収の安全性、取引の安全性は、法律が最も効果的であり、主に呼び出される領域である｡古代ローマ研究者が言うように、自然所有の場合、法律は物と物理的な人の関係を確保する｡法は、法的所有において、その目的に対する意思の関係を確保する。権威の崩壊に際して、17世紀と18世紀の法学者は、他のすべての機関の背後にあるように、私有財産の背後に自然な理由を置こうとした。人々が社会的および法的機関として私有財産の合理的な説明をしようとしてきた理論は、それぞれが多くの形態を含む6つの主要なグループに便利に配置することができる。これらのグループは、自然法理論、形而上学的理論、歴史的理論、肯定的理論、心理学理論、社会学的理論と呼ばれるかもしれない｡
第Ⅵ 契約(Contract)
復活した哲学的法学は、契約の英米法における最初のそしておそらく最大の機会を持っている。ミューチュウム(mutuum) (筆者注7)(筆者注8)(筆者注9)の実際の契約は、ペクニア・クレディア(pecunia credita) (筆者注7-2)を合理化する。18世紀の自然法の考えの前に、合法である市民であるカウサ・シイリスの伝統的な要件は、自然法の考えの前に道を譲った。19世紀の英国のエクイティは、約束が特に執行可能であったというコモン・ローの根拠に基づいて、共通の法律上の配慮である贈り物の約束に頼って、その後の行動を取った。(筆者注10) ポティエ(Robert Joseph Pothier) (筆者注11)はローマ法の契約カテゴリーを「シンプルさから非常に遠い」と与えました。19世紀に私たちの責任理論をローマ法化しようとする試みは、ローマ法化された契約の意志理論を含んでいた。哲学的には、この考えは、この主題の英米の議論で有害な依存理論としてよく知られている形で、同等の理論の考え方のようである。おそらく、バーゲン理論(the bargain theory) (筆者注12)は、共通法の思考の中で最も最新のものである。
２． Project Gutenbergの具体的利用手順の解説、
以下の手順で進めてみてほしい。
https://www.gutenberg.org/
Welcome to Project Gutenberg
Project Gutenberg is a library of over 60,000 free eBooks
↓
https://www.gutenberg.org/ebooks/
↓
Project Butenberg :free ebooks
https://www.gutenberg.org/ebooks/32168
An Introduction to the Philosophy of Law by Roscoe Pound
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＊Microsoft Edge等ブラウザ等の自動翻訳ソフトが利用できる。ただし、十分注意して翻訳内容をチェックすべきである。
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(筆者注1) 高柳賢三『英米法源理論』を購入すると価格はいくらであろうか、調べてみると1200円〜2200円(送料別)、有斐閣のオンデマンドで買うと7590円である｡もちろん､これらの本は主要国公立や私立大学の図書館で閲覧可能である。ただし、国立国会図書館のデジタルコレクションでの閲覧は現時点ではわが国の著作権で保護されており、直接出向くしかないのが現実である。
(筆者注2) 国立国会図書館のデジタルコレクションの『英米法の基礎』閲覧不可画面
(https://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/2996361)
(筆者注3)高柳博士は『英米法の基礎』の序文2頁でロスコー・パウンドの業績につき以下のとおり引用している。
(筆者注4) 英米法において、コモン・ローは、イングランドのコモン・ロー裁判所が下した判決が集積してできた判例法体系であるのに対し、エクイティは、コモン・ローの硬直化に対応するため大法官 (Lord Chancellor) が与えた個別的な救済が、雑多な法準則の集合体として集積したものである。(Wikipediaから抜粋 )
(筆者注5) 準契約(quasai contract): 準契約は不法行為及び契約と並んで、債権債務の発生原因をなすものであり、法が、主として、不当利得を防止する目的で、特定人の間に創設する関係であり、不当に利得したものの価額の返還を請求する権利、並びにその返還をする債務を発生せしめるものである。以下、略す。(有斐閣『英米法辞典』から抜粋)
(筆者注6) Aquilian culpa
Lex Aquiliaは、「アクイリアの法則」を意味するラテン語である。 これは、不法に引き起こされた金銭的損失に対して責任を課すローマの法律である｡ 要するに、それは誰かの過失によって負傷した財産の所有者に補償を提供した。 それは一般的に物的損害によって引き起こされる損失を規制し、他人の奴隷や家畜に引き起こされた傷害に対して支払われるべき補償を含んでいた。 ただし、発生する損失は財務的に測定可能であり、不当に発生する必要があった。 責任者が責任を否定した場合、損害賠償額は2倍になる。 この法律は、過失および故意による傷害に適用された。 この法律は紀元前287年頃に制定され、十二表法の以前の規定に取って代わった。
(筆者注7) ミュータムは消費のためのローンである。これは最も古い契約であり、紀元前326年にlex Poetalia(筆者注8)が可決された後に重要性が増した。これは、商業権を持たない人々によって使用される可能性がある。これは、ius civile(世俗法)に関し、救済を行う権利のパッケージである。それには、お金、食べ物、飲み物など、特定の種類の代替可能な商品の配達が含まれていた。所有権は、所有権と同様に譲渡された。厳密な意味では、所有権が渡されたので、それはローンと見なされるべきではない。ミュータムは借り手に物自体を返さないように義務付けた。なぜなら、その使用には消費が伴うためですが、量、質、サイズは同じであるからである
貸し手は、説明されているように同様のものが返されなかった場合、その物の価値について決定的な行動を起こした。それは厳格な法則（「厳格な法律」）であった–貸し手は利息を請求できなかった。それにもかかわらず、それは共和政ローマの金貸しのための標準的な取り決めになった。代わりに、追加の契約である規定に利息を与える必要があった。金利は国によって厳しく規制されていた。借り手には同等のものを返却する特定の日付が記載されていないため、必要に応じてこれも規定で与えられた。後の法律では、規定は完全にmutuumに取って代わった。(Wikipedia :Real contracts in Roman law(https://en.wikipedia.org/wiki/Real_contracts_in_Roman_law#:~:text=is%20not%20known.-,Mutuum,was%20a%20loan%20for%20consumption.&text=The%20mutuum%20obliged%20the%20borrower,was%20not%20returned%20as%20described.)を一部抜粋、仮訳。
(筆者注7-2) 特定金額の金銭負債( loans of money)の意味である。なお､この用語については「英米法辞典」や「英米私法概論」では調べられなかった。
(筆者注8) lex Poetelia Papiriaは、契約形態のネクサム（nexum：借金による人的束縛）(筆者注9)を廃止する法律であった。この法律は、債務者が彼らの債務のために拘束されることを禁じている。代わりに、債務者の資産を担保として使用する必要がある。 まだネクサムとして働いていたすべての人が解放され、ネクサムの場合の人の拘束はその後禁止された。 したがって、この法律は、彼の借金を解決するために人を奴隷にすることを禁じましたが、代わりに彼の財産の没収を課した。(Oxford Research Encyclopedia (https://oxfordre.com/view/10.1093/acrefore/9780199381135.001.0001/acrefore-9780199381135-e-8190)から抜粋引用､仮訳。
(筆者注9) ネクサム(nexum)はローマ共和国初期の債務不履行による束縛契約である。債務者は、彼が彼のローンを債務不履行にした場合、担保として彼の人身提供を約束した。ネクサムは紀元前326年にレックス・ポエテリア・パピリアによって廃止された。(Wikipedia から引用、仮訳)。
(筆者注10)
(1) コモン・ロー（common law）とエクイティ（equity）
コモン・ロー（common law）とは、裁判所の判例の報告を積重ねた慣習法の法体系のことで、判例法ともいいます。
世界の法体系は、英米法系のコモン・ロー（common law／判例法主義）と大陸法系のシビル・ロー（civil law／制定法主義）とに大別することができます。なお日本はシビル・ロー（civil law／制定法主義）に基づく法体系を採用していますが、アメリカでは、先例の判例を重視するという先例拘束性の原則コモン・ロー（common law／判例法主義）に基づく法体系を採用しています。
一方､コモン・ロー（common law）が英国のコモン・ロー裁判所の判例法体系であるのに対し、エクイティ（equity）は、1875年まで存続した衡平法裁判所の判例を通じて、コモン・ロー（common law）の欠陥を裁量的に救済することで発達した法原理です。
また、コモン・ロー（common law）が厳格法を採用してきたのに対し、エクイティ（equity）のはこれを是正する道徳的衡平の意味で、衡平法を採用してきたと言われます。
ただ現在では、コモン・ロー（common law）とエクイティ（equity）は融合され広義での“英米法”として用いられています。(行政書士宮原総合法務事務所のブログ(https://www.legal-miyahara.com/2020/07/01/english_agreement_common_law_and_equity/)から一部抜粋、引用)。
(2)約因と英米法
英米法上、契約は、当事者間の合意の他、相互に何らかの対価が交換されなければ法的拘束力がない（訴訟を提起しても裁判所が取り上げない）[1]という原則（約因法理）があり、「約因(consideration)」とはこの対価または対価関係を意味します。
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[1] この場合、講学上は、この合意を"agreement"と呼び、約因があり、従って、法的拘束力がある合意を"contract"と呼びます。しかし、実際の契約の名称としては「～ Agreement」または「～ Contract」どちらを選んでも法的効果に差は生じません（「Q&Aで学ぶ英文契約の基礎（１）- 国際契約が英文で長文の理由等」A4参照）。
約因には、(i) 当事者の一方が得る権利または何らかの利益（interest, profit, or benefit）の他、(ii) 当事者の一方が受忍する義務（作為・不作為）または何らかの不利益（forbearance, detriment, loss）が含まれます。
両当事者がともに債務を負担する典型的双務契約（例:売買・賃貸借・雇用・有償ライセンス・有償サービス）では、相互の約束(promise)が相互に他方の約束の約因となります。約因は存在すればよくその相当性（相手方が提供する約因に見合っているか否か）は問われません（例：価値ある不動産の対価が1ドルでも約因ありとされ有効）。ビジネス上締結される契約には通常このような意味の対価関係はあるので問題となることはありません。(企業法務ナビ(https://www.corporate-legal.jp/matomes/4342)から一部抜粋、引用。
(筆者注11) ロベール・ジョセフ・ポティエ（Robert Joseph Pothier :1699年1月9日オルレアン– 1772年3月2日オルレアン）はフランスの法学者である。自然法の理論に影響を受けて、彼はローマの法的資料の再編成をキャンペーンし、フランスの法律（民法典）を形作した。
(筆者注12) この理論は、約束(promise)と引き換えに交渉される約束または履行は、約束の対価であると述べている｡この理論は、すべての二者間契約の根底にある。 対価のバーゲン理論は、完全に実行可能な契約を構成する古典的な契約理論から開発された。 対価のバーゲン理論は、契約は交換取引であり、対価は交換取引の価格であるという考えで、何人かの法律家によって見出された。 これに関連しているのは、当事者が掘り出し物の「価格」と見なさない限り、何も対価として扱うことができないという想定されたルールである。
US Legal :Bargain Theory of Consideration Law and Legal Definition(https://definitions.uslegal.com/b/bargain-theory-of-consideration/)から抜粋、仮訳。
「約因（Consideration）」 契約法第一次リステイトメント（1932 年成立）の起草者だったウィリストン（Samuel Williston）の構築した古典的契約法理論が基づく交換取引（バーゲン）理論 「約因のバーゲン理論」＝約束がそれに対する約因との間に動機的ないし誘因的な相互関係をもち、交換的取引となる場合のみ、法的拘束力を有する約束すなわち契約となるという理論。(山本志織「米国法上の契約違反のコモンロー及び衡平法上の救済手段～概要及び法概念の整理、英文契約条項例と一緒に～」(http://gbli.or.jp/app-def/S-102/public_html/wp-content/uploads/2020/03/ResearchDOC20200125_2.pdf)から一部抜粋)。
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